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L'esperto risponde
LOCAZIONI COMMERCIALI
L'avviamento si paga con un anno e mezzo di canone d'affitto
Dovendo affittare un locale commerciale di nuova costruzione su strada, oltre al canone che intenderei ricavarne, devo considerare anche il valore di avviamento dell'attività che, alla fine del contratto, potrei essere costretto a restituire all'inquilino: si tratta spesso di somme ingenti. Vorrei sapere quali attività danno diritto alla corresponsione dell'avviamento e a quali condizioni, invece, esso non è dovuto. In particolare, poiché il locale dispone un magazzino in seminterrato, mi chiedo se l'avviamento sarà dovuto anche sul canone del magazzino stesso. S.T. – BOLOGNA


Che valore ha un negozio? La stima più credibile, nelle compravendite commerciali, non è il prezzo al metro quadrato, basato sulla posizione, ma è fondata sul bilancio annuale dell'attività, che unisce ai parametri del mercato immobiliare il plusvalore che ha saputo dare ai muri chi gestisce l'attività, il cosiddetto "avviamento". Questa considerazione è stata recepita anche dalle leggi sulla locazione – e in particolare dalla legge 392/1978 che regola il settore – imponendo al proprietario di riconoscere al conduttore, al momento dell'abbandono dell'immobile locato per la scadenza naturale del contratto, una particolare indennità, di importo predeterminato.
La quantificazione
Secondo l'articolo 34 della legge 392/1978, l'avviamento corrisponde in genere a 18 mensilità di canone (spese ed eventuale Iva escluse) e sale a 21 mensilità per gli alberghi. Se però l'immobile viene in seguito adibito, entro un anno (da un altro affittuario oppure dal proprietario), all'esercizio della stessa attività o di attività incluse nella medesima tabella merceologica, l'indennità viene pagata due volte, alla cessazione della prima attività e al momento dell'inizio della nuova. Un caso piuttosto raro, perché il proprietario lascerà passare più di un anno prima di locare nuovamente, per non perdere più di quel che incasserebbe se affittasse subito.
I paletti
L'articolo 35 della legge 392/1978 stabilisce che l'indennità di avviamento va corrisposta solo per le attività che comportano contatti diretti con il pubblico di utenti e consumatori, che siano industriali, commerciali e artigianali o di interesse turistico. Si escludono le attività professionali e quelle a carattere transitorio.
Nelle attività turistiche, grazie al riferimento all'articolo 2 della legge 12 marzo 1968, n. 326, sono compresi non solo alberghi, pensioni, locande e villaggi turistici di tipo alberghiero, ma anche campeggi, stabilimenti termali e balneari, case per ferie, alberghi per la gioventù, agenzie di viaggio e turismo. Un'ulteriore eccezione lascia fuori, però, le attività svolte in immobili complementari o interni a stazioni ferroviarie, porti, aeroporti, aree di servizio stradali o autostradali, alberghi e villaggi turistici. L'esempio tipico è quello di un bar interno a queste strutture.
Altra condizione necessaria per la concessione dell'indennità è che non sia avvenuta la risoluzione del contratto per disdetta, recesso o morosità del conduttore. Viceversa, se la disdetta anticipata proviene dal proprietario, l'avviamento è naturalmente dovuto. La Cassazione ha equiparato un accordo consensuale di interruzione dell'attività e il fallimento dell'attività (sentenza 6650/2002) al recesso anticipato del conduttore, che in tal caso non ha diritto all'indennità. La Corte costituzionale (con sentenza 542 del 14 dicembre 1989) ha dichiarato parzialmente illegittima la legge 392/1978 perché non include determinati provvedimenti della Pa (per esempio un'ordinanza di sgombero per pericolo di crollo) tra i motivi per non corrispondere l'indennità. Il diritto all'avviamento scatta automaticamente e il conduttore non deve provare che ha subìto una perdita.
Fin qui la legge e la giurisprudenza consolidata: non mancano però dubbi e sentenze contraddittorie su diversi altri punti. Per esempio su quali siano le attività a carattere transitorio, escluse dall'avviamento. Non è per nulla chiaro se vi vadano ricomprese quelle regolamentate dall'articolo 27 comma 6 della 392/78, cioè le stagionali, che prevedono la locazione ripetutamente solo per una parte dell'anno. La Cassazione, su questo punto, con la sentenza 6402 del 2004 ha detto "sì", calcolando l'avviamento proporzionalmente al periodo dell'anno, mentre con la sentenza 12076 del 2002 aveva detto che anche le locazioni stagionali sono transitorie.
Il dibattito
Il dibattito della giurisprudenza, peraltro, è ancora aperto anche su cosa si intenda per attività commerciale. È pacifico che il negoziante avente come unico scopo la vendita al dettaglio di beni o servizi o il gestore di un bar o di un ristorante abbiano diritto all'avviamento. Altrettanto pacifico è che il diritto non sorga qualora l'inquilino sia un professionista, al quale ci si rivolge non tanto in quanto il locale in cui esercita è situato in una determinata zona, quanto in base a un rapporto personale di fiducia rispetto alle sue capacità. Infine, se i locali non sono dotati di regolare autorizzazione, l'indennità non è dovuta.
Al «confine»
Restano scoperte numerose situazioni di "confine", in cui è difficile identificare se prevalga l'aspetto professionale o quello commerciale, per cui l'ubicazione dei locali può avere un'importanza prevalente. Valga il caso delle palestre. Per ottenere l'avviamento, l'attività deve avere forma imprenditoriale ed essere aperta al pubblico, fosse pure una cerchia limitata di persone (Cassazione, 4690/2003). Solo se fulcro di attrazione è essenzialmente la professionalità del maestro titolare, anche se aiutato da collaboratori, l'indennità non è dovuta.
Non è invece da considerare commerciale, ma di pubblico servizio, l'attività delle Poste, anche se nel frattempo è avvenuta la trasformazione da ente pubblico economico a Spa. Niente avviamento, quindi (Tribunale di Milano, 15/3/2001). Un altro nodo dibattuto è se i grossisti, che hanno una cerchia ristretta di clienti, abbiano diritto o meno. La Cassazione ha optato per il "sì" (sentenza 4644/1995) anche quando il bene viene in seguito trasformato dal cliente-artigiano per essere venduto.
Infine, quando due spazi sono locati ad unico canone e uno di essi è adibito alla vendita e l'altro no (per esempio, magazzino), conta quale dei due abbia funzione prevalente. Se prevale il "fattore" vendita, l'indennità andrà calcolata sull'intero canone: per la Cassazione, non si può calcolare l'avviamento solo sulla superficie destinata alla vendita.
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Il Punto


Prima si paga l'indennità,
poi lo sfratto diventa esecutivo
Il versamento dell'indennità di avviamento, obbligo del proprietario, e la liberazione dei locali alla scadenza del contratto, obbligo del conduttore, sono fatti strettamente correlati sia nelle norme che nella pratica, e la loro interazione crea spesso problemi.
La legge 392 del 1978 stabilisce che, prima di poter eseguire un procedimento di sfratto per fine locazione, l'indennità deve essere stata pagata all'inquilino. Quindi, può essere portata avanti dal proprietario tutta la parte processuale dello sfratto, che termina con la convalida o la sentenza da parte del giudice (il quale dà in genere sei mesi o un anno di tempo prima dell'esecuzione, Cassazione 1933/2003). Se, però, l'inquilino rifiuta l'indennità, non può pensare di continuare a "tenere in ostaggio" l'immobile e dovrà comunque andarsene.
Il forfait
Finché il conduttore continua a restare nell'immobile senza che l'avviamento sia stato pagato, il padrone dei muri ha diritto di continuare a percepire la stessa somma precedentemente dovuta. Tuttavia, essa perde la qualifica di "canone" (tant'è vero che non si può parlare di proroga del contratto) e diviene un forfait a risarcimento del danno da occupazione (Cassazione, 24996/2008). Attenzione: non si tratta solo di definizioni formali (risarcimento invece di canone), prive di risvolti pratici. Infatti il proprietario non può chiedere un maggiore danno per l'occupazione protratta (Cassazione, 15721/2006, 5661/2010, 7179/2010) e nemmeno far valere eventuali penali per mancato rilascio previste contrattualmente (Cassazione, 18157/2007). Ma anche l'inquilino ha qualcosa da perdere: per esempio, cessa l'obbligo del locatore di mantenere i locali in buono stato locativo, perché la locazione è finita (Cassazione, 24996/2008) e inoltre, se non lascia l'immobile, il locatario non può pretendere gli interessi sull'indennità non versata dal proprietario (Cassazione, 1930/2003).
Problemi possono sorgere quando l'inquilino affermi che l'avviamento versato, così come calcolato motivatamente dal proprietario o scaturito da un giudizio di primo grado del tribunale, è insufficiente. In questo caso, anche se resta il suo diritto a chiederne la rettifica, l'esecuzione dello sfratto può continuare (Cassazione, 11503/2008).
Possibile rinuncia
Una questione cruciale: è possibile che il conduttore rinunci all'indennità in seguito a una transazione contestuale al rilascio dell'immobile o addirittura anni prima che si arrivi alla fine del contratto?
La Cassazione (24458/2007) ha espresso parere positivo: l'articolo 79 non impedisce alle parti, al momento della cessazione del rapporto, di sottoscrivere una transazione sui rispettivi diritti e, in particolare, non impedisce al conduttore di rinunciare all'indennità. Per esempio, è possibile che il conduttore rinunci in cambio di «un'ulteriore dilazione della data di rilascio rispetto alla scadenza del contratto di locazione» (Cassazione, 675/2005).
Anzi, la rinuncia può essere addirittura implicita, quando il conduttore restituisca l'indennità pur di poter continuare a restare nell'immobile per un certo periodo (Cassazione, 3984/1999). Solo nei rari casi previsti dall'articolo 1448 del codice civile, in cui uno dei contraenti approfitti della situazione di bisogno dell'altro con un accordo evidentemente squilibrato e con pretese temerarie, è possibile l'azione di rescissione del contratto per lesione.
La sublocazione
Un ulteriore nodo è quello creato dall'articolo 36 della legge 392/1978, dove si stabilisce che il conduttore può cedere ad altri il contratto di locazione anche senza il consenso del proprietario, purché venga insieme ceduta o locata l'azienda.
Il diritto all'avviamento persiste, ma non va dimenticato che, insieme con il contratto, va ceduta l'attività: se invece l'esercizio effettivamente allestito dal nuovo locatore o sublocatore è differente, il proprietario ha diritto di chiedere la risoluzione del contratto e di non corrispondere l'avviamento (Cassazione, 3973/2004).
Comunque, se il locatore dà in sublocazione l'immobile ad altri, alla scadenza del contratto l'avviamento sarà dovuto dal proprietario al locatore e dal locatore al sublocatore (rispettando, in un certo senso la "gerarchia" dei contratti) e non, direttamente, dal proprietario al sublocatore (Cassazione, 6256/2002).
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