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L'esperto risponde
DIRITTO DEL LAVORO
Rischio licenziamento per chi supera i termini di malattia
Un mio dipendente si assenta continuamente per malattia. Come devo comportarmi, quali sono le regole generali? Posso controllarlo? Il contratto collettivo prevede che io debba conservargli il posto per 180 giorni; visto che questo termine sta per essere raggiunto, posso licenziarlo anche se è ancora in malattia?R.V. – FIRENZE

In un rapporto come il contratto di lavoro, che prevede lo scambio tra la prestazione resa dal dipendente e la retribuzione erogata dal datore, la malattia, quale evento che impedisce lo svolgimento dell'attività lavorativa, è regolata dall'articolo 38 della Costituzione (che pone un principio generale di tutela economica) e dall'articolo 2110, Codice civile, il quale dispone che il lavoratore malato ha diritto a conservare il proprio posto di lavoro e, quindi, non può essere licenziato per tutto il periodo stabilito dalla legge, dagli usi e (normalmente) dalla contrattazione collettiva (o individuale, se più favorevole). È quindi al contratto collettivo che deve farsi riferimento, in quanto è questo che normalmente individua la durata del periodo tutelato e il relativo trattamento economico.
Certificati
Quanto si dirà di seguito presuppone che il lavoratore adempia correttamente ai propri doveri connessi alla malattia, e quindi anzitutto invii tempestivamente i certificati medici (o i relativi numeri di protocollo) che attestano le sue condizioni di salute e l'impossibilità di rendere la prestazione e, in seguito, rimanga (salvo i casi di comprovata necessità) presso il domicilio indicato sul certificato per sottoporsi alle eventuali visite di controllo. L'obbligo di reperibilità nel settore privato vige, tutti i giorni dell'anno (domeniche e festività incluse) dalle ore 10,00 alle 12,00 e dalle 17,00 alle 19,00.
Il «comporto»
Il periodo di comporto è costituito da quell'arco di tempo durante il quale, in caso di malattia del lavoratore, il potere di licenziamento è sospeso. Una volta spirato il termine finale il datore può recedere concedendo al dipendente di lavorare il periodo di preavviso, ovvero esentandolo e pagando la retribuzione equivalente. Nell'ambito di tale istituto, in un arco temporale di massima corrispondente alla durata del Ccnl, si suole distinguere:
a) un comporto «secco», che consiste in un unico episodio morboso di lunga durata (per esempio 180 giorni di malattia continuativa);
b) un comporto «per sommatoria», dato invece dalla sommatoria di serie di distinti episodi morbosi di breve o lunga durata;
c) un comporto «misto», dove alla previsione di quello secco si sommano i periodi di assenza fatti registrare in un prefissato periodo precedente (ad esempio nei sei mesi precedenti all'insorgenza di quello di lunga durata).
Va poi considerato che nell'ambito del comporto vengono individuati un termine cosiddetto «esterno» e uno cosiddetto «interno». Il primo è costituito dall'arco di tempo entro il quale i singoli o plurimi episodi morbosi devono rientrare senza pregiudizio per la conservazione del posto (per esempio 3 anni); il termine interno, invece, è dato dalla somma delle assenze effettuate dal lavoratore (per esempio 12 mesi).
Il contratto
Pur se di fatto la disciplina del comporto è ormai totalmente demandata alla contrattazione, va ricordato che, per il solo personale con qualifica impiegatizia, il Rdl 13 novembre 1924, n. 1825, all'articolo 6, dispone che, «nei casi d'interruzione di servizio dovuta a infortunio o malattia, il principale conserverà il posto al dipendente per il periodo di: 3 mesi, se questi abbia un'anzianità di servizio non superiore ai 10 anni; 6 mesi, se abbia un'anzianità di servizio di oltre 10 anni.
Il conto delle assenze
L'individuazione dei criteri con i quali conteggiare i giorni di assenza ha dato luogo a un certo contenzioso; oggi possiamo tuttavia affermare che la situazione è la seguente:
1) non si contano come giorni di malattia utili al raggiungimento del comporto tutte quelle assenze legate a infermità che siano imputabili al datore, a causa della nocività delle mansioni o dell'ambiente di lavoro, che egli abbia omesso di prevenire o eliminare, in violazione dell'obbligo di sicurezza (articolo 2087 del Codice civile) o di specifiche norme. In questo caso, è il lavoratore che dovrà provare tali circostanze;
2) non si conteggia nel comporto il congedo straordinario per cure (durata massima 30 giorni l'anno) concesso, ex articolo 7 del Dlgs 18 luglio 2011, n. 119, ai soggetti con riduzione della capacità lavorativa pari o superiore al 50%;
3) per contro, si conteggiano (salvo diversa previsione del contratto) anche le giornate non lavorate (sabato, domenica, festività infrasettimanali, sciopero) che cadono nel periodo di malattia, dovendosi presumere la continuità dell'episodio morboso, salvo che il lavoratore non fornisca la prova contraria. In poche parole, se la malattia dura dal giovedì al martedì successivo e la settimana lavorativa va dal lunedì al sabato, ai fini del comporto si contano 6 giorni, anche se (nel periodo considerato) quelli lavorativi sarebbero solo 4.
Il part time
Nel caso di part time orizzontale, la durata del comporto è uguale a quella dei rapporti con orario a tempo pieno. Nel caso di part time verticale, in mancanza di una specifica previsione contrattuale, pure prevista dall'articolo 4, comma 2, del Dlgs 25 febbraio 2000, n. 61, il compito di ridurre il periodo in proporzione alla quantità della prestazione è affidato al giudice di merito, facendo eventualmente ricorso alle fonti sussidiarie indicate dall'articolo 2110, Codice civile, quali usi o equità (Cassazione 14 dicembre 1999, n. 14065).
Il datore
Il datore, dato che si tratta di un evento a lui non imputabile, deve limitarsi ad attendere il decorso dei giorni previsti dal contratto collettivo, senza essere tenuto (Cassazione, 21 settembre 2011, n. 19234) a informare il lavoratore del fatto che il periodo di comporto (quale plafond di giorni utili a evitare il licenziamento) sta per essere superato: un simile obbligo è stato infatti escluso da parte della giurisprudenza.
In buona sostanza, ognuna delle parti deve tenere il proprio conteggio, l'una al fine di evitare il licenziamento, e l'altra per poterlo eventualmente intimare, anche se la giurisprudenza riconosce al datore uno spatium decidendi che gli consente di recedere entro un ragionevole periodo, anche dopo che il comporto sia già scaduto.
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Il Punto
Oltre i 15 dipendenti incognita conciliazioneL'articolo 2110 del Codice civile dispone che il datore può licenziare solo dopo che si è esaurito il termine previsto dal contratto collettivo e previa effettuazione – o, più normalmente pagamento – del periodo di preavviso. La giurisprudenza prevalente (Cassazione, 10 luglio 2012, n. 11549; 25 novembre 2011, n. 24899; 27 gennaio 2011, n. 1953) riconduce tale tipologia di recesso nell'ambito del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, disciplinato dall'articolo 3, legge 15 luglio 1966, n. 604.
Un potenziale punto critico sta nella riforma Fornero, che ha profondamente innovato la disciplina del licenziamento per Gmo, prevedendo che il datore, nel caso in cui superi determinati limiti di organico, prima di licenziare, debba attivare una procedura di conciliazione ad hoc davanti alla Direzione territoriale del lavoro.
Tenuti a tale adempimento sono tutti i datori di lavoro che:
1) hanno più di 15 dipendenti nell'unità produttiva in cui ha luogo il licenziamento;
2) hanno più di 15 dipendenti nel comune in cui è sita l'unità produttiva presso cui avviene il licenziamento anche se questa, singolarmente considerata, non supera le 15 unità;
3) in ogni caso occupano più di 60 dipendenti.
La sede Dtl
L'articolo 7 della legge 15 luglio 1966, n. 604, dal 18 luglio 2012, dispone che il licenziamento per Gmo (giustificato motivo oggettivo) deve essere preceduto da una comunicazione effettuata dal datore alla Dtl del luogo dove il lavoratore presta la sua opera e trasmessa per conoscenza al lavoratore. La comunicazione deve contenere la dichiarazione del datore che intende procedere al licenziamento per motivo oggettivo, indicandone le motivazioni e le eventuali misure di assistenza alla ricollocazione del lavoratore. A questo punto, ricevuta la comunicazione, la Dtl trasmette la convocazione alle parti nel termine perentorio di 7 giorni dalla ricezione della richiesta. La procedura così instaurata, che deve concludersi entro 20 giorni da momento in cui Dtl ha trasmesso la convocazione, può sfociare in un accordo per la risoluzione consensuale o in un nulla di fatto.
Esito della procedura
Se la conciliazione riesce, si ha la risoluzione consensuale del rapporto, con diritto del lavoratore a percepire l'Aspi, l'assicurazione sociale per l'impiego, destinata a sostituire l'indennità di disoccupazione (dal 1º gennaio 2013) e, al fine di favorirne la ricollocazione professionale, può esserne previsto l'affidamento a un'agenzia di somministrazione di lavoro; in alternativa, il datore comunica il recesso che soggiace, quanto alla sua eventuale impugnazione, al termine decadenziale di 60 giorni.
Il licenziamento intimato all'esito del procedimento di licenziamento per Gmo produce effetto dal giorno della comunicazione con cui il procedimento medesimo è stato avviato (comunicazione alla Dtl), salvo l'eventuale diritto del lavoratore al preavviso o alla relativa indennità sostitutiva. Inoltre, il periodo di eventuale lavoro svolto in costanza della procedura si considera come preavviso lavorato. Se dunque il conteggio dei giorni di malattia è stato effettuato correttamente e la procedura regolarmente instaurata davanti alla Dtl, il datore va esente da ulteriori rischi e può procedere al licenziamento con una certa tranquillità.
Il caso di errore
In caso di errore, invece, ossia qualora il recesso – a prescindere dall'instaurazione della procedura e dal suo esito – sia stato intimato prima del superamento del comporto, il giudice applica i commi 4 e 7 dell'articolo 18 della legge n. 300/1970, e quindi annulla il licenziamento e condanna il datore alla reintegrazione nel posto di lavoro e al pagamento di un'indennità risarcitoria commisurata all'ultima retribuzione globale di fatto sino al giorno dell'effettiva reintegrazione, dedotto l'aliunde perceptum e percipiendum, con un massimo pari a 12 mensilità della retribuzione globale, più i contributi dal giorno del licenziamento fino a quello della effettiva reintegrazione, maggiorati degli interessi legali ma senza sanzioni per omessa o ritardata contribuzione, per un importo pari al differenziale contributivo tra la contribuzione che sarebbe stata maturata nel rapporto di lavoro risolto dall'illegittimo licenziamento e quella accreditata in conseguenza dello svolgimento di altre attività lavorative.
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Per una visione di sintesi si rinvia alla tabella allegata

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