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L'esperto risponde
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
Le vie per ottenere una risposta dalla pa
La mia casa di campagna, situata in un piccolo paese della pianura padana, ha accesso alla via pubblica attraverso una strada privata su cui si affacciano molte altre proprietà. Da sempre questa strada privata è utilizzata anche dagli altri cittadini per accorciare il percorso che collega due strade pubbliche. Abbiamo scritto già due volte al sindaco chiedendo di dichiarare l'esistenza del pubblico passaggio, ma senza ottenere nulla. Mi chiedo se esiste, e come è tutelato, il diritto alla risposta.A. M. – PARMA

La ricerca di strumenti giuridici adeguati per sconfiggere l'inerzia di un pubblico ufficio connota tutto il percorso evolutivo del diritto amministrativo. Dai tempi anteriori alla Costituzione (in cui solo per intervento della giurisprudenza, e sulla base di norme isolate, si poteva ricorrere contro il silenzio tramite la sua equiparazione a un provvedimento negativo) a quelli successivi all'entrata in vigore della legge 241 del 1990 sul procedimento amministrativo.
Questa legge è la prima che affronta in modo organico il tema del silenzio con una serie di rimedi, primo fra tutti quello di generalizzare l'obbligo di conclusione del procedimento con un provvedimento espresso. La tematica ha un rilievo costituzionale, perché è nella creazione di un rapporto tendenzialmente paritetico tra amministrazione e cittadino che si realizzano sia la democraticità dell'ordinamento sia il principio dell'imparzialità e del buon andamento dell'azione amministrativa. Ma essa coinvolge anche il tema dell'effettività della tutela giurisdizionale, perché la mancanza di un provvedimento espresso ha messo a dura prova un sistema di giustizia amministrativa che si è sviluppato essenzialmente attorno al giudizio di impugnazione dell'atto. Oggi si può comunque affermare che il nostro ordinamento riconosce e tutela, in capo al cittadino che si rivolga a una pubblica amministrazione, il diritto alla risposta.
Tale conclusione è autorizzata non solo dal richiamo ai principi costituzionali e alla legge 241/1990, ma anche dal riscontro della giurisprudenza, che esclude l' obbligo in casi del tutto particolari e marginali. Infatti, è ormai consolidato (e da condividere) l'indirizzo per cui l'obbligo della Pa di concludere il procedimento con un provvedimento espresso viene meno solo:
a) in presenza di reiterate richieste dal medesimo contenuto, se è già stata adottata una formale risoluzione amministrativa non impugnata e non sono sopravvenuti mutamenti della situazione di fatto o di diritto;
b) in presenza di domande manifestamente assurde o totalmente infondate;
c) in presenza di domande illegali, non potendosi dare corso alla tutela di interessi illegittimi.
Strumenti concreti
Ma poiché l'affermazione del diritto alla risposta sarebbe poca cosa, in pratica, se non fosse accompagnata da strumenti concreti per vincere l'inerzia o per minimizzarne gli effetti negativi, in vari casi la legge stessa prevede che, decorso un determinato termine senza che la Pa si sia espressa, il cittadino o
l'impresa abbiano titolo di avviare l'attività (ci si trova di fronte, insomma, al cosiddetto silenzio-assenso).
Nello stesso tempo si afferma la parallela crescita di ipotesi di "autoamministrazione", in cui l'interessato può avviare l'attività sulla base di una propria dichiarazione di conformità alle normative vigenti, eventualmente accompagnata dalla asseverazione di professionisti abilitati: è il caso della Scia, segnalazione certificata di inizio attività, che contiene una serie di dichiarazioni giurate da parte di professionisti. Questo strumento – apparentemente assai efficace per combattere lungaggini e inefficienze – ha però un pericoloso rovescio della medaglia, dato dal fatto che, anche dopo l'avvio, l'autorità amministrativa potrebbe mettere in atto un intervento inibitorio.
Le novità
Risultati più incisivi potrebbero venire dal maggiore impiego, all'interno delle singole amministrazioni e a tutti i livelli, del potere sostitutivo. In materia le modifiche introdotte quest'anno all'articolo 2 della legge 241/1990 (inserimento dei commi 9-bis e 9-ter) consentono di rivolgersi direttamente al soggetto cui tale potere è stato attribuito o, in mancanza, al dirigente o al funzionario più elevato, perché concluda il procedimento attraverso le strutture competenti, o con la nomina di un commissario. Ne potrebbe derivare un esito apprezzabile, alternativo al ricorso al giudice. La nuova previsione di legge stabilisce anche un particolare regime di pubblicità di questo meccanismo, con obbligo di pubblicazione sui siti internet delle varie amministrazioni dei nominativi dei soggetti cui, per ciascun procedimento, è attribuito il potere sostitutivo.
L'altro strumento varato con le modifiche alla legge 241/1990 è quello delle responsabilità. Si prevede l'avvio di un procedimento disciplinare in capo ai responsabili dei ritardi. Nello stesso tempo, la mancata o tardiva emanazione del provvedimento costituisce elemento di valutazione della "performance" individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente. Sarebbe stato meglio, però, fissare anche un meccanismo di indennizzo automatico a favore dell'interessato. I danni da ritardo sono comunque oggi espressamente da risarcire, in base alla previsione dell'articolo 30, comma 4, del nuovo Codice del processo amministrativo, che richiede – oltre alla prova dei danni stessi – anche la dimostrazione di elementi di dolo o colpa («inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento»). È stato osservato dalla dottrina che, in materia di risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi (situazione sostanziale esistente anche nella maggior parte dei casi in cui si contesta un ritardo della Pa), i giudici amministrativi – in questi primi anni di vigenza del principio della risarcibilità – si sono attestati su parametri molto restrittivi, il che non ha certo favorito una corsa della burocrazia pubblica verso il recupero dell'efficienza e il rispetto del diritto alla risposta. Ma, come è venuto dalla giustizia amministrativa il più antico rimedio al silenzio dell'amministrazione, così si auspica che cessino le remore nel penalizzare con efficacia chi ignora le richieste dei cittadini.
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Il Punto


Quando conviene giocare
la carta della denuncia penaleDi fronte al muro di gomma di un pubblico ufficio che resta inerte sull'istanza del cittadino o dell'impresa, a volte si è tentati di giocare la carta della denuncia penale.
Un articolo, due reati
In effetti, alla tematica del rifiuto di atti d'ufficio e di omissione il Codice penale dedica l'articolo 328, che prevede due reati. Al primo comma, quello del pubblico ufficiale o dell'incaricato di un pubblico servizio il quale indebitamente rifiuta un atto del suo ufficio che, per ragioni di giustizia, di sicurezza pubblica, di ordine pubblico o di igiene e sanità, dev'essere compiuto senza ritardo. In questo caso la pena prevista è la reclusione da sei mesi a due anni. Nel secondo comma dello stesso articolo si punisce con la minore sanzione della reclusione fino a un anno, o con la multa fino a 1.032 euro, il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio che, fuori dalle situazioni indicate in precedenza, entro 30 giorni dalla richiesta di chi vi abbia interesse non compie l'atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo.
Le due situazioni sono nettamente distinte, in quanto nel primo caso si tratta di proteggere beni di valore primario e il delitto si perfeziona con la semplice omissione del provvedimento. Nella seconda ipotesi l'ambito di operatività della sanzione viene allargato e occorre l'ulteriore elemento della mancata risposta all'istanza sulle ragioni del ritardo. Sono reati perseguibili d'ufficio e quindi non necessitano della querela della parte offesa.
La giurisprudenza della Cassazione penale richiede, per configurare il reato del secondo comma, che la posizione dell'interessato sia qualificata, nel senso di corrispondere a una situazione giuridicamente tutelata riferibile a un procedimento amministrativo. Per questo non è stata ritenuta punibile dalla Suprema corte la mancata attivazione di un procedimento disciplinare richiesta da un terzo nei confronti di due medici ospedalieri (sezione VI, 11 aprile 2012, n. 30463) e neppure la mancata risposta degli amministratori comunali a una richiesta di assunzione rispetto a una procedura di selezione non attivata (sezione VI, 4 ottobre 2001, n. 41645).
Più in generale, si è detto che il dovere di risposta del pubblico ufficiale presuppone che sia stato avviato un procedimento amministrativo, rimanendo al di fuori della tutela penale quelle richieste che, per mero capriccio o irragionevole puntigliosità, sollecitano alla Pa un'attività che la stessa ritenga ragionevolmente superflua e non doverosa (sezione VI, 19 ottobre 2011, n. 79).
Condotte omissive
In un'altra occasione l'occhio benevolo del giudice penale ha escluso la configurabilità del reato a fronte dell'inerzia del responsabile tecnico di un Comune che, nonostante una pronuncia cautelare favorevole del Tar, non rilasciava l'agibilità per alcune costruzioni, in considerazione della pendenza del giudizio d'appello avanti il Consiglio di Stato (Cassazione, sezione VI, 7 giugno 2011, n. 36249).
Si ritrova, di contro, un maggior rigore interpretativo nella valutazione di condotte omissive riguardanti l'esercizio di poteri di intervento che, se posti in essere, avrebbero ridotto il rischio di eventi calamitosi. È il caso dei componenti di una famiglia uccisi, nel corso di un violento temporale, da un'ondata di piena mentre in auto percorrevano una strada abusivamente ricavata nell'alveo di un torrente. La Cassazione penale (sezione IV, 16 febbraio 2012, n. 17069) ha confermato la condanna inflitta, tra gli altri, al capo del Genio civile, con una lunga motivazione in cui conferma la sussistenza del reato, di cui al comma primo dell'articolo 328 del Codice penale, in ragione, in primo luogo, della circostanza che gli interventi di contrasto alle opere in alveo, previste per assicurare il buon governo delle acque, sono doverosi anche nell'ottica di assicurare la sicurezza delle persone. La decisione è interessante in quanto risolve e supera l'intreccio di competenze e di responsabilità con i principi dell'affidamento e dell'equivalenza delle cause, in base ai quali ogni funzionario risponde delle conseguenze della propria omessa condotta che abbia avuto efficacia causale nella determinazione dell'evento. La stessa sentenza conferma che sussiste la responsabilità penale del funzionario il quale, in violazione delle regole di diligenza e di prudenza, non si attivi per evitare le condizioni di pericolo e di rischio e, quindi, per garantire l'incolumità delle persone.
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